小明因盗窃被刑事拘留，家属聘请了律师大明为小明辩护，一审认罪认罚判处有期徒刑十个月，聪明的大明利用“上诉不加刑原则”顺利拿下二审阶段的代理，并代为提起了上诉，经过大明律师的不懈努力，终于成功的为小明增加了刑期，拿到了一年六个月的终审判决。 

这看上去也许像个笑话，但认罪认罚案件上诉加刑的案件却并非个例。2020年6月17日，《检察日报》刊登通讯《“黑老大”认罪认罚从宽后又上诉翻供——检察机关抗诉意见获法院支持，“黑老大”被加刑三年》，最高人民检察院官方公众号随即进行了编辑转发，这一幕意味深长。

认罪认罚制度自2014年6月开始试点，到2019年10月24日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下统称“《指导意见》”），得到了大面积的推广应用，随之而来的就是认罪认罚案件能否上诉的问题。学界对认罪认罚案件当事人上诉权的争议也一直没有定论¹，相应的司法解释也尚未出台，但认罪认罚案件却有增无减。

那么“认罪认罚案件能否上诉”、“应该如何上诉”便成了辩护人亟待解决的问题。当辩护人面对当事人表露出上诉意愿时，我们能否对案件精准分析，能否向当事人提出有效的建议或方案，是专业刑辩律师与一般律师的区别。

我们先来看一组数据，以“认罪认罚”、“刑事”、“二审”、“上诉人”为关键词检索2019年至2020年刑事判决，在Alpha案例库中共12679条结果，而2019-2020年的认罪认罚案件，在Alpha案例库中有436936件，认罪认罚案件当事人上诉进入二审程序的占比仅为2.9%左右，而二审的结果如下图。（上述数据均截止至2020年6月20日）

而在这些二审案件中，面对当事人的上诉，检察院提起抗诉的案件共595件，案件结果如下图。

虽然检察机关抗诉率仅占4.7%左右，但一旦检察机关抗诉，对于当事人来讲，“上诉加刑”就变成其要面对的实际风险。

笔者抽取了100起在当事人上诉时检察机关同时提起抗诉的案例进行筛选比对，结果有25个案件均抗诉成功，当事人不同程度的被增加主刑或附加刑，占比竟高达25%。

通过上述案例采集可知，当事人的上诉理由可总结为：

1、量刑过重；

2、要求缓刑；

3、无犯罪事实；

4、其他。

在第4类其他上诉理由中，以案例7、8、15、20为例，当事人上诉理由均是对原判事实认定提出异议。

案例7中，当事人黄佳岚、李开丽、黄代权、谢峰、陆发权、王美东以事实不清提起上诉；案例8中，当事人杨明针对原判认定犯罪事实提出异议提起上诉；案例15中，当事人王庆友以侦查机关提出血样提取不规范、不合法，鉴定机构血液酒精含量鉴定意见不具有真实性、合法性提起上诉；案例20中，当事人康永泉以原判认定的事实有误提起上诉。

而无一例外，检方抗诉的理由均可总结为：当事人的上诉行为，是不认罪认罚的表现，据以作出原判的情形（之认罪认罚）已不存在，故对其量刑予以调整。

从上述上诉理由来看，貌似无任何规律可循，那么我们再来对比上诉成功改判或发回的案件比对。

通过上述案例比对，我们惊奇的发现，除案例1是依据《指导意见》第45条规定外，其他发回重审甚至是上诉成功的案例中，上诉理由竟然也是“量刑过重”、“原判认定事实不清”，那么辩护人对于当事人的上诉要求，应如何给出专业建议？

笔者认为，如果要给出专业建议，首先要掌握住检方的度，即在何种情况下检察院可能会抗诉，对于4.7%的抗诉率，辩护人心中首先必须有一个清晰的概念。虽然相关抗诉的规定并未出台，但我们从最高人民检察院第一检察厅厅长苗生明的《认罪认罚后反悔的评价与处理》一文中可发现些许端倪。

苗厅长指出：“当前实践中争议较大的一个问题是法院采纳检察机关从宽建议作出一审判决后被告人又上诉，检察机关能否抗诉的问题。考虑到这一问题的复杂性，“两高三部”的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》和修订后《规则》均未提出具体意见，拟在下一步出台专门文件予以明确和规范。尽管如此，在 2019 年 8 月全国检察机关刑事检察工作会议和 2019年 11 月的检法同堂培训班上，最高检对这一问题如何处理给出了相对明确的指向和要求。实践中，需要把握两点：第一，应当明确被告人的上诉权不可剥夺。……。第二，检察机关应当秉持客观公正的立场稳妥把握认罪认罚案件的抗诉问题。对认罪认罚案件，对人民法院采纳检察机关量刑建议对被告人依法从宽处罚后，人民检察院发现案件认定事实、采信证据等方面确有错误，或者人民法院改变检察机关量刑建议确有错误的，应当依法提出抗诉，这也是刑事诉讼法的明确要求。其次，对被告人否认指控的犯罪事实、不积极履行具结书中赔礼道歉、退赃退赔、赔偿损失等义务以及以量刑过重为由，而提出上诉，符合抗诉条件的，检察机关应当依法提出抗诉。特别是现阶段对检察机关提出精准量刑建议，法院采纳后被告人无正当理由上诉的，原则上应当提出抗诉。……。当然，对检察机关提出幅度量刑建议，法院在幅度中线或者上线量刑后，被告人上诉的，则不宜抗诉。”²

在了解了检察机关的抗诉规则后，我们可以总结出辩护人在面对一审认罪认罚当事人上诉要求时的应对方案如下：

1、首先看一审认罪认罚是否适用了速裁程序，如果是可运用《指导意见》第45条规则提出上诉；

2、一审认罪认罚非速裁程序，则应向当事人明确阐述上诉风险，明确告当事人4.7%的抗诉率以及近25%的抗诉成功率，听取当事人的意见并制作会见笔录，笔录一定要交由当事人签字确认；

3、在当事人明确表示甘冒加刑风险时，辩护人应分析原判量刑是否在检方幅度量刑中线或者上线，并分析原判在认罪认罚时忽略的证据问题，以事实不清、证据不足发回为目标；

4、如果辩护人是在一审介入的，那么一定要用尽所有的证据问题来与检察机关争取一个好的量刑建议，对于当事人的上诉要求尽量安抚并晓以利弊；如果辩护人是在二审介入，一定要审查一审卷宗是否争取了利益最大化，如果没有，在上诉时必须明确向二审法院展示上述问题，并明确当事人上诉并非是利用认罪认罚制度，而是希望发回或正常审理，以维护当事人的合法权益。

以上为本文作者对认罪认罚案件上诉风险的一些浅见，欢迎各位法律界同仁交流指正。

• 注释：

 1、对于认罪认罚从宽案件中被告人是否享有不受约束的上诉权这一问题，主要存在两种观点：一种是陈光中教授、陈瑞华教授等主张的，要全面保留被告人的上诉权；另一种是樊崇义教授、陈卫东教授等主张的，要限制保留被告人的上诉权。

2、《认罪认罚后反悔的评价与处理》苗生明 《检察日报》2020年2月20日第003版